合同法小常識(shí)

　　一：什么是要約

　　所謂要約與承諾，是一個(gè)合同訂立的過程。一個(gè)合同，通過一方的要約，另一方的承諾，就訂立完成了。一旦符合法律規(guī)定的要約與承諾過程完成，合同就成立，只要合同沒有法定的無效或者效力待定的問題，合同就生效，雙方就要受合同的約束。因此，要約和承諾是合同法中最重要的基本概念之一。

　　要約是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。

　　要約要符合以下幾個(gè)條件

　　1.須是以締結(jié)合同為目的的意思表示

　　2.須是由特定的當(dāng)事人向特定的相對(duì)人作出的意思表示

　　3.其內(nèi)容具體確定且包括足以決定合同成立的主要條款

　　4.表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　這些法律規(guī)定看似枯燥難懂，但如果我們舉一些具體例子來說，就變得十分簡(jiǎn)單了。

　　第一種情況，一方提供合同文本給對(duì)方，包含了品種、價(jià)格、數(shù)量、付款等主要條款的，無疑構(gòu)成一個(gè)要約。

　　第二種情況，一方發(fā)給對(duì)方產(chǎn)品清單上列明了品種，品名，價(jià)格等等，如果產(chǎn)品清單上有任何意思表示“經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”的，該清單就構(gòu)成要約。受要約人只要依照該清單上的條件全部承諾的，要約人就要受產(chǎn)品清單的約束，合同成立。如果該產(chǎn)品清單上沒有“經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”的，該產(chǎn)品清單就不是要約。

　　第三種情況，廣告，這里據(jù)兩種廣告的實(shí)例，一種廣告是一般商業(yè)廣告，一般商業(yè)廣告不是要約。但是，如果商業(yè)廣告中說明了商品的價(jià)格，并且說：“幾月幾日前到店，享受此優(yōu)惠”。那這樣的廣告就構(gòu)成了要約，受要約人只要在幾月幾日前到店，要約人就必須依照廣告中的條件執(zhí)行。再有就是電視購(gòu)物的廣告，這類廣告構(gòu)成要約。

　　了解了什么是要約，對(duì)于我們理解合同成立是十分重要的。

　　二：代位權(quán)和撤銷權(quán)的區(qū)別

　　次代位權(quán)屬于一種債權(quán)保全方式，是指如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。我國(guó)1999年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)合同法》第73條首次在立法上正式確立了債權(quán) 代位權(quán)屬于一種債權(quán)保全方式，是指如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。我國(guó)1999年3月15日通過的《中華人民共和國(guó)合同法》第73條首次在立法上正式確立了債權(quán)人代位權(quán)。之后，最高人民法院又對(duì)代位權(quán)訴訟的具體運(yùn)作作出了司法解釋。

　　我國(guó)代位權(quán)制度設(shè)立的一個(gè)重要目的是解決現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的“三角債”問題，但能否真正提高司法效率，切實(shí)保障債權(quán)人的合法利益，筆者表示懷疑。首先，可能損害債權(quán)人的合法債權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行代位權(quán)行使的后果是債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系消滅，而在債權(quán)人與次債務(wù)人之間重新建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這就有可能真正有履行能力的債務(wù)人逃脫干系，從而導(dǎo)致債權(quán)人利益面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)。其次，違背債的保全制度的基本價(jià)值。代位權(quán)的立法目的在于強(qiáng)化對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，現(xiàn)行代位權(quán)制度在注重效率的同時(shí)，忽略了代位權(quán)制度的根本價(jià)值所在。故而筆者認(rèn)為，我國(guó)代位權(quán)制度的構(gòu)造仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)的代位權(quán)理論。

　　一、代位權(quán)制度沿革及特點(diǎn) 依據(jù)債的一般理論，債是一種發(fā)生于特定當(dāng)事人之間的對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)，債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求履行，債務(wù)人也僅對(duì)債權(quán)人負(fù)有義務(wù)。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當(dāng)債務(wù)人與第三人的行為危及到債權(quán)人的利益時(shí)，法律就允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對(duì)其債權(quán)的危害。這一制度就稱為債的保全或債權(quán)的保全。學(xué)術(shù)上也稱其為債的對(duì)外效力。代位權(quán)就屬于一種債權(quán)保全方式。

　　所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)即產(chǎn)生代位權(quán)訴訟①。早在1804年的《法國(guó)民法典》中就確立了債權(quán)人代位權(quán)及代位訴權(quán)，并對(duì)大陸法系國(guó)家的民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，后日本民法典、意大利民法典都對(duì)代位權(quán)作出了規(guī)定。

　　代位權(quán)訴訟是直接訴訟的對(duì)稱(債務(wù)人對(duì)第三人提起的訴訟即為直接訴訟)。依據(jù)傳統(tǒng)理論，債權(quán)人代

　　位訴訟在訴訟法律關(guān)系、訴訟結(jié)果的歸屬及訴訟標(biāo)的等方面均有不同于直接訴訟之處，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　其一，原告是依法取得代位權(quán)的債權(quán)人，即代位權(quán)人。代位權(quán)人是以自己的名義起訴，代債務(wù)人(即被代位人)行使權(quán)利。

　　其二，以第三人為被告。代位權(quán)的實(shí)質(zhì)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向第三人主張權(quán)利。因此，債權(quán)人代位訴訟的被告是被代位人的債務(wù)人，即第三人。

　　其三，原告請(qǐng)求法院加以確認(rèn)和保護(hù)的是被代位人的權(quán)益。盡管原告啟動(dòng)代位訴訟的最終目的是排除權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙，確保自己的債權(quán)利益得以實(shí)現(xiàn)，但在訴訟請(qǐng)求中并不包括任何代位人自已實(shí)體利益。

　　其四，訴訟產(chǎn)生的實(shí)體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應(yīng)向被代位人為給付，而不能直接向代位人(即原告)為給付。具體而言，代位權(quán)行使的效力包括三個(gè)方面：

　　(一)對(duì)債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的目的，在于保全債務(wù)人所有債權(quán)人的債權(quán)，債權(quán)人在代位接受債權(quán)后，其接受的財(cái)產(chǎn)利益不得僅用于清償自己的債權(quán)，也不得自行抵銷其與債務(wù)人的債務(wù)，應(yīng)與債務(wù)人的其他債權(quán)人一樣平等受償。

　　(二)對(duì)債務(wù)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，如債務(wù)人仍怠于受領(lǐng)，債權(quán)人可以代位受領(lǐng)。雖然債務(wù)人有權(quán)要求債權(quán)人交付其受領(lǐng) 的財(cái)產(chǎn)，但債務(wù)人不得就該部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行償還債務(wù)之外的處分。

　　(三)對(duì)第三人的效力。代位權(quán)實(shí)現(xiàn)后，第三人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)即因代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)而消滅，債權(quán)人未行使代位權(quán)部分的債權(quán)仍歸債務(wù)人。

　　債權(quán)人的代位權(quán)有如下特點(diǎn)：

　　第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。由此可見，代位權(quán)體現(xiàn)了合同對(duì)外效力。即債權(quán)人債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生合同關(guān)系的第三人。盡管代位權(quán)和撤銷權(quán)同樣是針對(duì)合同關(guān)系以外的第三人，但代位權(quán)和撤銷權(quán)又是有區(qū)別的。撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。代位權(quán)針對(duì)的則是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，行使代位權(quán)，旨在保持債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，這兩種方式都是合同保全形式，其目的都是為保全債權(quán)、保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

　　第二，代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)能。換而言之，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當(dāng)然包含代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移和消滅而發(fā)生轉(zhuǎn)移和消滅。在這一點(diǎn)上，代位權(quán)與債務(wù)人之間的追償權(quán)是不同的。所謂追償權(quán)，通常是在連帶之債中某個(gè)連帶債務(wù)人代其他債務(wù)人還了全部債務(wù)，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的債務(wù)人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。追償權(quán)并不是債權(quán)的固有權(quán)能，也不是隨債權(quán)產(chǎn)生而產(chǎn)生的權(quán)利，只是因?yàn)榇�其他債�?wù)人履行義務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利，所以它和代位權(quán)在性質(zhì)上是不同的。

　　第三，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利�？梢妭鶛�(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖可以增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但其行使權(quán)利，旨在保護(hù)自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。

　　第四，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對(duì)于債務(wù)人和第三人的請(qǐng)求權(quán)。它是在債權(quán)中包含的、除請(qǐng)求權(quán)以外的權(quán)能。此種權(quán)能稱為保全權(quán)能。它不同于請(qǐng)求權(quán)的原因在于，在內(nèi)容上它是為了保全債權(quán)，而且在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。可見，代位權(quán)并不是請(qǐng)求權(quán)。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體權(quán)利。對(duì)此種權(quán)利，學(xué)者一般認(rèn)為，屬于債權(quán)所固有的一種特別權(quán)利。

　　綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權(quán)人代位理論，代位權(quán)訴訟的一個(gè)根本特征在于，行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后再依債的清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之為“入庫(kù)規(guī)則”。因?yàn)閭鶛?quán)人行使的是代位權(quán)，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事。代位權(quán)的客體是歸屬于債權(quán)人的。卻并非是自己債權(quán)的直接滿足，而是一種對(duì)全體債權(quán)人的共同擔(dān)保的制度，是保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的制度(即共同擔(dān)保的保全)，債權(quán)人代位權(quán)是要通過這種“共同擔(dān)保的保全”來實(shí)現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全”②。由于債權(quán)人代位權(quán)行使的權(quán)利歸屬于債務(wù)人，其結(jié)果自然直接歸于債務(wù)人，成為對(duì)全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)行受償權(quán)，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這就是債權(quán)人代位權(quán)制度本來的宗旨，有的學(xué)者進(jìn)而將此概括為債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。

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